【要点提示】

双方当事人在合同中明确约定违约金数额的，应按当事人履约、违约的实际情况确定当事人违约的比例，而后按违约比例计算出违约方应承担的违约金数额。

【案例索引】

一审：河南省南阳市卧龙区人民法院（2008）宛龙民商三初字第432号

【案情】

原告南阳市中恒房地产有限公司

被告南阳市锦利物资有限公司

2004年4月23日，南阳市人民政府作出(2004)61号文件，将位于高新区企业生活区内4.324亩国有土地扣减代征道路后，其余的3.495亩国有土地出让给原告，连同原告在高新区已取得使用权的9.196亩土地，作为南阳市针织服装研究所项目的建设用地。政府批文下发后，原告于2005年11月25日向高新区财政局交纳了土地出让金624360元，但未办理（2004）61号文件所称的土地使用权证。其后，针织服装研究所项目未实施，原告与南阳市卧龙区公路局达成意向，将上述两两宗土地定向开发为公路局住宅小区，并收取了公路局建房集资款311.76万元。意向达成后，原告仅在两宗土地外围拉了围墙，但一直未动工实施。2006年7月29日，原告（作为甲方）、卧龙区公路局（作为乙方）、被告（作为丙方）三方达成协议一份，内容为：因甲乙双方的定向开发住宅小区不能按期履约，现就乙方退出，甲方将该项目核价转让给丙方，达成以下协议：1、本协议涉及的项目坐落市高新路，东临区间道，南临及西临以界址点为准，总占地面积一万平方米（折合约14亩）。2、乙方2004年元月14日与甲方签订定向开发住宅小区协议后，由于种种原因甲方一直未开工建设，现乙方要求终止2004年元月14日的协议，由甲方向乙方退款后退出。3、本协议生效后10内，丙方代甲方向乙方退款350万元（含利息），同时向甲方支付土地差价款300万元，上述两笔共计650万元，作为甲方将14亩土地使用权及所属项目转让给丙方的转让金（含围墙及前期施工审批办证等费用），以后发生费用丙方承担。4、本协议签订后，甲方向丙方移交该项目的所有土地、前期已办房建、施工等证明手续，过户费用甲丙双方各承担50%，甲方必须保证该项目所用地为出让土地，总面积14亩左右，否则甲方应以每亩42万元退还丙方，并承担由此造成的一切经济损失。5、丙方接受该项目建成后，北面路边临街门面房约800平方米左右的房产权归甲方所有。土地过户后，为解决甲方资金困难，甲方将800平方米门面房抵押给丙方，由丙方先有偿借给甲方现金200万元，待丙方向甲方移交门面房时，双方再清算相互款项，若到时不能清还，甲方门面房归丙方所有。6、协议一经签订，甲乙丙三方共同遵守，如有违反，违约方赔偿对方违约金200万元及因此引起的各种经济损失。各方法定代表人在协议上签字、盖章。协议签订后，被告向公路局退还集资款350万元，并向原告支付了差价款200万元，原告向被告交付了针织服装研究所相关资料【包括（2003）字第0000042号国有土地使用证，宛政（2004）61号文件，建设工程规划许可证，用地位置图，界址点图等】。原告为协助被告办理过户手续，双方采用向法院起诉的方法。2006年7月30日，锦利公司以中恒公司收取其购房款300万元未还为由向本院提起诉讼。2006年8月23日双方又签订一份协议，内容是：锦利公司向法院起诉陈述的事实与实际事实不符，仅为加速被告过户之用，双方权利义务仍按06年7月29日协议为准。2006年8月25日，本院对锦利公司起诉中恒公司一案作出（2006）宛龙潦民初字第233号民事调解书，要求中恒公司于06你8月27日前一次性向锦利公司返还购房款300万元及利息10万元。逾期不付，将上述两块土地【（2003）字第0000042号土地面积为9.196亩及（04）61号批复的土地面积4.324亩】共计13.52亩抵给锦利公司。该调解书生效后，锦利公司申请执行。2006年9月8日，本院向高新区土地局发出协助执行通知书，要求协助将两块土地过户给锦利公司。2008年5月20日及5月29日，锦利公司向税局缴纳了增值税、营业税、契税共计698492元，2008年9月取得了上述土地的使用权证，使用权类型为出让。因被告一直未向原告支付差价款100万元，双方引起纠纷。该两宗土地至今也未开工建设。

【审判】

本案经合议庭合议、审判委员会讨论认为，一、2006年7月29日原告被告及卧龙区公路局三方达成的土地转让协议，是在协商一致的基础上达成的，内容未违反法律规定，系有效协议。各方应按该协议履行。被告未支付余下的100万元土地差价款的行为属违约行为，应当继续履行。故对原告引起被告支付100万元的诉讼请求，本院予以支持。二、关于违约金问题，200万违约金的约定，是对全部合同义务的约束。本案被告只是部分违约，违约比例为六点五分之一，违约金数额为30万元。但原告在转让土地时，有一宗土地仅有批文没有使用权证，转让行为有瑕疵，故违约金的数额应适当再降低。综合考虑，违约金数额以确定为25万元为宜。三、被告缴纳的698492元过户费用问题，按照合同约定，双方各承担一半（349246元），因此，应在被告支付的100万元差价款扣除。据此，依法判决：被告向原告支付差价款650754元及违约金25万元，共计900754元；驳回原告的其他诉讼请求。

宣判后，原被告在法定上诉期内均未提出上诉，判决发生法律效力。

【评析】

本案在审理中，被告对少付100万元的差价款没有异议，但提出违约金过高应予适当降低的请求。就该问题，合议庭有两种不同意见：一种意见认为，本案标的额为650万元，而违约金数额就达200万元，比例为30.7692%，确实高，应予适当降低。另一种意见认为，双方对违约金的数额已经在合同中明确约定，而不是约定的过高的比例，那么，我们就要尊重双方的约定，然后按违约方违约的比例，由违约方承担违约金，对违约方予以制裁和补偿。

笔者同意第二种意见，理由是：

《合同法》关于违约金的规定主要体现在第一百一十四条上，该条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当向对方支付一定的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第三款：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条对违约金是否过高明确做出了解释：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

   根据上述规定，我们认为，合同法第第一百一十四条规定的违约金的性质，应该是具有补偿为主、以惩罚为辅双重性质。因此，当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成的损失的情况下，违约金具有赔偿和惩罚的双重功能。只有在违约金过高的情况下，才能予以适当调整，而且必须有当事人明确的诉讼请求或抗辩。

就本案来讲，原告是房地产开发企业，被告不履行合同约定，给原告造成的损失是100万元的差价款及利息损失，但原告没有提出利息损失的请求，而是要求被告支付违约金，那么这时的违约金就具有补偿性和惩罚性的双重功能。从违约金的的比例来看，比例正好为30%，也没有超出法律规定的比例；从被告履行合同的情况来看，部分违约，违约比例为六点五分之一，违约金数额为30万元；再考虑原告履行合同过程中有瑕疵，又从违约金30万元中减去5万元。本案判决时综合考虑了原被告履行合同的情况、过错情况、约定违约金的比例，确定被告支付违约金25万元，无疑是正确的。（民三庭  王庆善编）